关于《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》中亮点的分析

一、引入“双录”的法律意义

《指引》明确了录音录像的内容，旨在对推介过程中容易引发法律纠纷的节点进行证据固定，具体包括以下三种情况：

（1）当基金募集机构通过营业网点等现场方式执行普通投资者申请成为专业投资者时；

（2）向普通投资者销售高风险产品或者服务时；

（3）调整投资者分类、基金产品或者服务分级以及适当性匹配意见。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，视听资料可以作为证据使用，而且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。因此，从法律层面讲，“双录”形成的证据对于推介乱象起到了敲山震虎的作用，不仅有利于经营机构开展经营活动，而且有效保护了善意的投资者，但需要注意的是，法律规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据” ，因此，各机构应当在操作过程中注意选择合法的方式，避免证据效力出现问题。

作为基金销售的渠道，一般有两种，一种是资金管理人对其募集和管理的基金产品自销，另一种是专业的基金代销机构，即基金销售公司。基金管理人人因受资源限制，其推介能力往往不如专业机构，《指引》中规定了“普通投资者风险等级测评”、“产品分级机制”以及“销售系统改造”等内容，一方面是规范并强化了销售中的风险防控，另一方面实际也提高了基金销售的门槛，就私募基金管理人而言，如果按照《指引》要求进行整改，所需耗费的人力、财力巨大，一般私募基金管理人没有能力专门设置销售部门以及上线庞大的网上销售系统，所以，《指引》的目的实际是“专业的人，做专业的事”，基金管理人专心负责投资，产品销售的事就让专业持牌机构去做。

《指引》将投资者划分为为专业投资者和普通投资者两个大类。其中，基金募集机构应当按照风险承受能力，将普通投资者由低到高至少分为C1（含风险承受能力最低类别）、C2、C3、C4、C5五种类型。基金产品或者服务的风险等级也应当按照风险由低到高顺序，对应划分为R1、R2、R3、R4、R5五个等级。《指引》遵循的是将合适的产品卖给合适的投资者的原则，避免将高风险产品卖给低风险能力的投资者。虽然在2014年实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》对投资者风险能力与所投产品的风险水平匹配提出了要求，但是私募基金管理人在初创阶段往往会“饥不择食”，有意模糊对产品风险的划分，因此，高风险产品卖给低风险投资者的情况比比皆是。从这个角度讲，《指引》规定的严格风险等级划分必定将压缩操作空间并提高了违规成本。

《指引》对投资者分为普通投资者、专业个人投资者以及专业机构投资者，明确对这三类主体实施差别适当性管理，履行差别适当性义务，具体体现在各类适当性项目的要求上，表现出对普通投资者全面严格，对专业个人投资者部分严格，对专业机构投资者要求最低的情况，该《指引》不仅体现了原则性，而且还具有一定的灵活性，既简化募集机构销售对专业投资者推介流程，同时又对普通的个人投资者重点予以保护。

《指引》的出台有助于治理基金销售的乱象，随着各地监管机构检查行动的铺开，各机构募应立即从募集的管理制度、技术设备、人员配备等方面做好整改工作，避免受到相应的处罚。