公司法和劳动法不同视域下竞业限制的对比

前言：人类逐利之本性，以及如今信息的飞速流动，使得“跳槽”、“挖角”事件日益频繁。竞业禁止制度则为抑制无序的竞争秩序做了重要的贡献。但是公司法与劳动均对竞业禁止做了相应的规定。公司法上的竞业禁止为董事、高级管理人员（以下简称“高管”）基于忠实义务的衍生物。而劳动法上的竞业禁止则为双方约定的产物。为避免实践中适用的混乱，并解决两类法律中适用矛盾的情形，笔者从两类法律对比的角度分别分析竞业禁止的适用情况。

根据我国公司法的第148条，公司法上的竞业禁止的主体范围为董事、高管。公司法216条第1款又规定了高管的范围。对于董事和高管负有竞业禁止的义务主体范围相对已经确定。但我国公司法并未将监事纳入法定竞业禁止的范畴，实践中存在争议。

我国劳动合同法对此亦有明确的规定。由规定可知，竞业禁止的适用主体必须是知悉或可能知悉用人单位商业秘密的人员。现实当中，很多用人单位将竞业禁止条款或竞业禁止协议作为格式条款而同所有的员工签订，其将不知悉商业秘密的的人员纳入竞业禁止的范围，肆意夸大了竞业禁止的人员范围，应被认定为无效的约定。

公司法上的竞业禁止包含：

1.谋取公司机会

我国公司法并没有对公司机会做进一步界定，施天涛先生曾给了公司机会广义的定义：“公司机会（corporation opportunities）是指与公司利益相关的商业机会”。作为受托人或者代理人，董事、高管负有维护公司利益的义务，其不能私自利用属于公司的商业机会，除非其事先取得了股东会的同意或者获得了股东会的追认，但是，若该机会不属于公司机会，董事、高级管理人员则可以自己利用。利用公司正当性一般存在5种情形：（1）公司拒绝；（2）公司不能；（3）善意（in good faith）并不与公司竞争；（4）第三方不愿意与公司做生意；（5）越权或其他法律不能。

2.同业竞争

所谓同业竞争即是指公司董事、高管自营或者为他人经营与所任职公司的同类业务。同业竞争分为绝对的同业竞争和相对的同业竞争。绝对的同业竞争绝对禁止公司、高管自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，相对同业竞争则是存在例外的情形。我国公司法规定的即为相对同业竞争。如果董事、高管取得了股东会的同意或者事后获得股东会的追认，则不构成同业竞争。同业竞争是竞业禁止的核心内容。

劳动法上的竞业禁止包含：

1.在职普通员工的竞业禁止义务

不同于公司法明确规定了高管等的法定竞业禁止之义务，劳动合同法并未明确表明一般劳动者在职期间是否有劳动禁止之义务，一般学界通常认为一般在职期间仍然具有竞业禁止之义务，“对于普通劳动者，属于默示的忠实义务，在职期间当然承担竞业限制义务。”虽然法律上没有明确规定一般劳动者的在职竞业禁止义务，但是作为忠实义务的衍生品，竞业禁止义务同样应该适用于在职的一般职工，此为学界通说。而通过相关案例检索，法院裁判中亦认可此观点。不论是从理论上还是实践中，笔者认为在职期间普通职工仍负有竞业禁止之义务。

2.离职后约定的竞业禁止

    (1)约定的竞业禁止。员工离职后的竞业禁止也为约定的竞业禁止。用人单位也可放弃约定。相较民法，劳动法更强调实质平等。因此劳动法对离职竞业禁止的约定设置了前提的范围，包括地域、期限、范围等。该竞业禁止为不作为义务，双方通过书面形式约定。实践中往往通过签订专门的竞业禁止协议或在劳动合同中设置竞业禁止条款进约定。同时该协议为有偿协议。如用人单位不支付相应的补偿金，则该协议不对员工产生约束力。(2)后合同义务。先签订再履行是合同的一般原理。但是竞业禁止约定则是在合同停止，劳动关系解除后再履行。因此该不作为的义务为后合同的义务。

公司法上的理论基础

公司法中已明确规定了董事、高管之忠实义务，可知公司法上的忠实义务是法定的忠实义务。公司董事、高级管理人员的忠实义务主要是为克服其贪婪和自私的行为。关于公司法上董事等的忠实义务，主要基于其负有的受信义务（fiduciary duties）,受信义务是一种管理义务，主要适用于基于“委托—代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理者责任。

董事、高管拥有较大的决策权和执行权。他们在很大程度上控制着公司的运营。但是，与股东不同，他们并非公司的所有者，而是由股东选举或者有股东会选举的董事聘任的，是公司的“代理者”，与公司利益具有一致性。并因此被赋予充分的职权。但他们又有各自独立的利益。该利益存在和公司利益冲突的可能性。董事及高管可能会利用其拥有的公司的权利和地位谋私从而损害公司利益。且他们还掌握着公司经营中的重大信息，若其从事与公司相同或相近的业务，则很容易泄露公司的重大商业秘密，导致与公司的极为不公平竞争。

因此，公司法上的竞业禁止是基于由董事高管的受信义务衍生的忠实义务。这是对董事、高管的权利日益扩大化的适应。在董事会中心主义盛行的现代公司结构中，需要对将董事的忠实义务固定可视化。而竞业禁止制度即满足这种可视化的需求。其最根本的目的是在公司和董事、高管中取得利益平衡，从而保护公司的利益不受损害。

劳动法上的理论基础

1.以劳动关系为基础

不同于公司法上的委任关系，劳动法上的竞业禁止以劳动关系为基础。相较委任关系主体之间的平等，劳动关系存在“隶属性”的特征。“正是因为劳动关系的人身依附性和不平等，才有针对经济强者，以保护经济弱者的角度思考的劳动法律的产生”。如果员工离职，单位为保护自己的商业秘密而限制劳动者的自由择业权、劳动权。但是由于劳动者的隶属性特征，需对该权利进行限制，从而保护劳动者不会因为该约定而产生重大不利影响。

2.以保护商业秘密为目的

根据我国的劳动合同法可知，保护商业秘密是劳动者负有竞业禁止义务的应有之意。可以说保护商业秘密是竞业禁止目的所在。这在各国的法律中均有描述。如德国商法典、瑞士债务法对此做了确定性的规定。

鉴于公司法和劳动法具有以上不同之处，我们在实践中运用时还需区别对待。