一手房交易，宣传资料到底效力几何？

引出问题

“社区往返班车，直达徐家汇商业中心，让您称心满意上班回家”，又有：“户户均赠地下室”、“赠送地下空间≈省6万元”、“赠送入户花园”、“规划游泳馆、篮球场等大型娱乐设施”、“毗邻大型休闲公园”

 在房地产交易市场行情日益攀升、竞争日趋激烈的当下，这些都是开发商用以宣传楼盘、吸引消费者眼球的“秘密武器”，如以上等等，可谓琳琅满目，花样层出。但是在这些极具诱惑力的宣传标语的下面，往往会附随一句：“本置业建议所列款式仅供参考，均以最终购房合同及政府有关部门最新规定为准，开发商保留最终解释权”，或者更近一步：“本资料仅供参考，有关数据系本公司自测，有关图案为信息指示，不作为销售承诺，所有细节以政府、专业机构及买卖双方合同为准”，更为隐蔽的做法,是在几百条长的预售合同中掺入一条：“甲方或乙方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、展示板、沙盘、模型等）仅供参考，不作为该房的交付标准和条件，不构成本合同的组成部分，所表达或提供的信息都不作为甲乙双方权利、义务、责任及甲方有关该项目的一切承诺的依据。”在开发商的天花乱坠的说辞和铺天盖地的宣传攻势下，势单力薄的小业主可谓防不胜防。

法律规定

    2003年3月最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），并于同年6月开始实行。《解释》第三条明确规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”（以下简称解释第三条）

最高法的这份文件算是给乱象层出的房产交易市场来了一场及时雨，给全国各地的开发商们下了红色警告，也为发生纠纷后小业主的维权提供了依据。

相关判决

       2006年10月13日，仇某、赵甲与上海中鹰置业有限公司(以下简称“中鹰公司”)签订《上海市商品房预售合同》，约定仇某、赵甲向中鹰公司购买上海市新村路1717弄《中环凯旋公寓》某号502室房屋，建筑面积166平方米，层高为3.1米，购房总价为人民币(以下币种均为人民币)2,625,000元，该价款是该房屋和相应比例的土地使用权的总价格，含附件三中装修及设备价格。附件六名称为房屋相邻关系及小区平面布局，仇某、赵甲所称的绿化带位置列于该附图上。双方另就房款支付、房屋交付、违约责任等内容进行了约定，并明确中鹰公司开发的系争房屋所在地块土地面积为88604.50平方米。合同签订后，仇某、赵甲依约履行了付款义务。2007年4月仇某、赵甲发现中鹰公司售楼处的楼盘模型与原先售房时不同，模型上的绿化带与小区楼盘间加装了隔离的铁栅栏，实地察看亦是如此。仇某、赵甲遂认为中鹰公司在整个房屋买卖过程中提供的楼盘介绍书、楼盘模型及售楼人员的介绍，均让仇某、赵甲相信绿化带为小区绿化，使得仇某、赵甲以超出周边地区房价一倍的价格购买了系争房屋，故而要求中鹰公司赔偿经济损失。双方于2007年12月经上海市消费者权益保护委员会主持调解，因意见差距甚大致调解未成。现仇某、赵甲诉至法院，请求法院判决中鹰公司赔偿经济损失320,000元。

    另，在中鹰公司印制的楼盘介绍书中有“中环•凯旋宫位于上海成熟社区万里城之核心位置，总规划用地12万平方米，总建筑面积约27万平方米”的文字。在楼盘介绍书封底处印有“本资料仅供参考，有关数据系本公司自测，有关图案为信息指示，不作为销售承诺，所有细节以政府、专业机构及买卖双方合同为准”字样。

    审理中，仇某、赵甲称，双方签订的预售合同中虽未对绿化带作出明示，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，销售广告和宣传资料的内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格有重大影响的，应视为要约。现中鹰公司违反了楼盘介绍书及楼盘模型的约定，故要求中鹰公司赔偿房屋贬值损失，同时根据《合同法》第四十二条的规定中鹰公司亦应承担缔约过失赔偿责任。仇某、赵甲另称其于2006年8月看了中鹰公司的广告并到中鹰公司售楼处及实地察看后，于2006年10月13日与中鹰公司签订了《上海市商品房预售合同》。

    原审法院经审理后认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格确有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反规定的，应当承担违约责任。现经庭审查明,仇某、赵甲所称的绿化带系中鹰公司投资建造，与系争小区相邻。楼盘模型和楼盘说明书是开发商在楼盘营销过程中的一种广告宣传,为显示小区周边环境与整体效果，将相邻的绿化带等体现在楼盘模型和楼盘介绍书中是开发商较为常见的楼盘介绍宣传方式。根据最高法院上述司法解释，楼盘模型和楼盘介绍书作为商品房销售广告和宣传资料，一般属合同准备阶段的要约邀请，不具有法律约束力，只有当开发商就其商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格确有重大影响的，才视为要约，与合同约定具有同等法律效力。现仇某、赵甲所称的绿化带确实存在并由中鹰公司投资建造，但无论是楼盘模型还是楼盘介绍书均未有该绿化属小区绿化的说明。况且，仇某、赵甲与中鹰公司签订的《上海市商品房预售合同》中注明中鹰公司开发的系争房屋所在地块土地面积为88604.50平方米，与中鹰公司提供的房地产权证等注明的政府核准中鹰公司开发宗地面积一致，即目前中鹰公司开发的小区占地面积较仇某、赵甲购房时未有变化，由此亦可得出仇某、赵甲所称的绿化带并不在中鹰公司开发的商品房小区规划范围内。即便中鹰公司印制的楼盘介绍书中有“中环•凯旋宫位于上海成熟社区万里城之核心位置，总规划用地12万平方米，总建筑面积约27万平方米”的字样，但该楼盘介绍书封底处亦注明该资料仅供参考、有关数据为该公司自测、有关图案为信息指示、不作为销售承诺、所有细节以政府、专业机构及买卖双方合同为准的说明。而之后双方签订的商品房预售合同的有关内容则显示小区的规划用地为88604.50平方米，与政府批准的规划用地面积一致，合同附件六的附图则是小区平面布局和相邻关系的反映。现绿化带的位置和小区占地面积均未变化，也不影响仇某、赵甲对绿化效果的享用。综上所述，仇某、赵甲认为中鹰公司在销售过程中的相关宣传已构成要约且中鹰公司违约的主张依据不足，法院不予采纳。仇某、赵甲所述的《合同法》第四十二条关于缔约过失责任原则的规定，是指在合同未成立的情形下当事人于缔约过程中的过错责任归责，本案当事人合同已订立并合法有效，本案讼争已不适用缔约过失责任原则。综上，仇某、赵甲要求中鹰公司赔偿损失人民币320,000元的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。原审法院据此作出判决：对仇某、赵甲要求上海中鹰置业有限公司赔偿经济损失人民币320,000元的诉讼请求不予支持。

分析

一审法院判决后，仇某赵某不服，上诉至上海市二中院，二中院以同样的事实和法律依据，判决驳回上诉人仇某和赵某的诉讼请求，此为终审判决。

本案发生于《解释》出台4年后的2007年，但是并没有出现《解释》第三条令人振奋的结局，缘由何在？笔者认为，最高法已经为我们指明了通过法律途径维权的方法和方向，之所以会出现上述判决令人错愕的结果，盖因各位业主朋友对《解释》第三条的理解与适用不甚明了。下面我们就来谈谈这神秘的第三条的适用条件。

我们重温一下《解释》第三条，要约与承诺是《中华人民共和国合同法》规定的合同成立的基本要件，缺一不可，一旦合同成立，则要约与承诺都成为约束合同双方的基本内容。要约的基本要求为内容具体确定，并且表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是一方希望对方向自己发出要约的一种意思表示，是要约的“前奏”，与要约不同，原则上要约邀请不是合同成立要件，所载内容并不当然成为双方的约束条件。《中华人民共和国合同法》第十五条明确规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。同时该条第二款也明确指出：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。此处第二款特指的将商业广告视为要约的情形，《解释》第三条即为其中一种。

仔细咀嚼上述《解释》第三条，欲将本为要约邀请的商品房销售广告和宣传资料定性为要约，并将其纳入商品房销售合同的一部分以约束双方，必须满足三个条件：

1.     出卖人必须在开发规划范围内对房屋及相关设施作出说明和允诺；

2.     该项允诺和说明具体确定；

3.     对商品房买卖合同的订立及价格的确定有重大影响。

三个条件，缺一不可。在上述仇某赵某与中鹰公司的案例中，仔细比对我们即可发现法官的审判思路就是严格依照以上三点的。

原告宣称：中鹰公司在售楼时提供的作为商品房销售广告和宣传资料的楼盘模型和楼盘介绍书中，对绿化带的位置、地形、图案、模型等均有清晰的描述。但在法庭调查阶段，原告却并不能举证证明该绿化带在涉案小区的开发规划范围内，并且无论是楼盘模型还是楼盘介绍书均未有该绿化属小区绿化的说明或者允诺。况且，原告与中鹰公司签订《上海市商品房预售合同》中注明中鹰公司开发的系争房屋所在地块土地面积与中鹰公司提供的房地产权证等注明的政府核准中鹰公司开发宗地面积并无二致，即目前中鹰公司开发的小区占地面积较仇某、赵甲购房时未有变化，由此亦可得出仇某、赵甲所称的绿化带并不在中鹰公司开发的商品房小区规划范围内。所以，本案关于绿化带的宣传并不符合《解释》第三条中的第一点要求，从而得出结论：并不能将开发商在楼盘模型和楼盘介绍书中所作的绿化带的描述认定为要约而以此纳入合同内容对双方进行约束。

由此稍作延伸，其他因不符合第一点要求的描述常见的有：交通：包括已经规划及即将规划的交通网络作为广告内容，如多条公交线路抵达小区、快轨3号线直抵小区等；周边环境：坐拥20万平方米山体公园，天然氧吧；学校：罗列大量小学、中学、大学等；商业：距某某商业中心区仅1公里；市政配套设施，双向四车道，人流旺盛等等。

其次，该项允诺或者说明必须足够明确、具体，其程度为从一般普通消费者视角不会产生混淆或者歧义。比较典型的例子比如：“产权面积（约）255.57㎡/地上面积（约）231.93㎡， 赠送面积（约）70.79㎡。”又如楼书的户型图中载明了每一层房屋的结构和相应的数据，同时以涂色的方式将承诺赠送的房屋空间部份进行了标注，其中地下储藏室以全部赠送的色彩进行了标注。这些都是比较明显的明确、具体的例子，实务操作中开发商的描述各种各样，具体认定各有所有别，如无法准确把握，建议咨询律师。

最后一点是该项描述或者宣传对于双方房屋买卖合同的订立和房屋价格的确定具有重大的影响。有人提出异议说这一条是兜底条款，有太多的不确定性，就算前面的条件全部满足了但这一条过于依赖法官的自由心证，人为因素过大。笔者认为，如果“楼书”等宣传资料中所载明的内容对涉案房屋的户型平面图做了详尽的描述，楼层的分布、房屋结构、单间的面积、功能区分均有非常具体的图示和说明，甚至部分内容表明该小区有独特的功能或便利，对房屋的价值确定有直接的影响力，对购房者的心里产生直接的冲击力，那么就足以让司法机关认定这些材料对合同订立和房屋价格的重大影响。概言之，本想要求是基于前述两项的基础之上的，只要前述两条要求能够充分满足，那么本项要求就基本可以达到，而非异议者所言充满了不确定性。

以上就是认定宣传资料为要约从而纳入合同内容约束双方的基本要件，允诺和说明的对象要求在开发规划范围内、并且明确具体、对合同订立和房屋价格有重大影响。这也是目前可见的此类案件中法院断案的基本路径。